Uma Fintech de crédito e sua regulamentação

A palavra Fintech é composta pelo dístico “finanças” e “tecnologia”. São empresas voltadas a operar no mercado financeiro a partir de plataformas tecnológicas.

De acordo com o Banco Central, Fintechs são empresas que introduzem inovações nos mercados financeiros por meio do uso intenso de tecnologia, com potencial para criar novos modelos de negócios; atuam por meio de plataformas on-line e oferecem serviços digitais inovadores relacionados ao setor.

Dentre as Fintechs, têm-se as instituições de pagamento eletrônico, as de crédito, entre outros serviços financeiros.

Hoje, algumas são famosas como a Creditas, a Stone Pagamentos e o Nubank.

A Resolução 4656/2018 do Banco Central veio regular a SCD (Sociedade de Crédito Direto) e a SEP (Sociedade de Empréstimo entre pessoas).

São sociedades voltadas à realização de empréstimos com utilização exclusiva de plataforma eletrônica.

A SCD utiliza patrimônio próprio ou de investidores/fundos de direito creditórios, enquanto que a SEP é uma intermediadora (P2P) de crédito.

Dentre as operações financeiras possíveis para a SCD, estão: empréstimo para pessoa física ou jurídica (com ou sem garantia), financiamento e aquisição de direitos creditórios (antecipação).

Além disso, pode ela prestar os seguintes serviços: análise de crédito para clientes ou terceiros e cobrança de créditos.

Ainda, em recente regulamentação da CVM, as SCDs poderão emitir cartão de crédito e moeda eletrônica.

As Fintechs de crédito, assim como outras instituições financeiras, precisam de autorização do Banco Central para funcionamento.

Assim, é prudente consultar o Manual disponibilizado pelo Bacen em seu site, chamado Manual do Sisorf, especificamente na parte que trata das SCDs (Título 4, Capítulo 31).

Nele, estão explícitos o requerimento, os requisitos e o procedimento de autorização da instituição financeira.

As SCDs devem se constituir sob a forma de sociedade anônima e devem ter capital social mínimo de R$ 1 milhão de reais.

É preciso justificar a origem dos recursos, apresentar como funcionará a operação das atividades de crédito, o motivo da aberturada empresa, além de detalhar quem são os sócios, controle societário, dentre outras exigências como a explicação da liquidação financeira das obrigações, o informe de balancetes à contabilidade e ao Bacen.

O processo de autorização pode levar até um ano.

O empreendedor que deseja operar financeiramente a partir de plataformas digitais deve entender o seu próprio momento: será que a abertura de uma SCD é necessária ou pode atuar como correspondente bancário?

Assim, é preciso verificar todos os aspectos jurídicos e consequentemente financeiros, para sopesar os custos, inclusive tributários (IRPJ, CSL, IOF, PIS/COFINS).

Em relação a isso, há entendimento divergente se as fintechs de crédito podem optar pelo sistema de tributação Lucro real, lucro presumido ou simples nacional.

Alguns, dizem que a tributação pelo lucro real não é obrigatória, uma vez que a SCD não foi mencionada no dispositivo em que se encontram os bancos, e, consequentemente, também não teriam as alíquotas majoradas nem a obrigatoriedade de apuração do PIS COFINS no regime cumulativo.

Vale dizer que “o efetivo tratamento tributário deverá ser verificado em detalhes, em cada caso concreto, tendo em vista a natureza das receitas auferidas pela pessoa jurídica e a necessidade de obtenção de recursos para financiamento das operações”.

Em suma, as Fintechs de crédito vêm para aumentar a concorrência para os bancos, gerando uma forma mais rápida e segura de concessão de crédito no mercado de consumo.

O Acordo de Sócios é um contrato parassocial, ou seja, somente para alguns sócios. Fixa obrigações externas ao contrato social.

Pode ser um dos principais documentos que regulam as relações entre sócios. Visa prevenir e minimizar potenciais conflitos.

Primeiramente, é necessário entender que os dois instrumentos (contrato social e acordo de sócios) não são dependentes entre si, mas apenas interligados, razão pela qual não se “migra” de um instrumento para o outro.

Diferentemente do Contrato/Estatuto Social, o Acordo de Sócios não precisa ser arquivado na Junta Comercial, mas apenas na sede da sociedade, não sendo, assim, um instrumento público.

Por ter um caráter privado, vai privilegiar a autonomia de vontade das partes podendo estabelecer diversos critérios específicos para situações de controle da sociedade, votos, alienação de participação societária, concorrência, etc.

Tem validade legal e sua utilização é aceita. Contudo, o contrato social deve ser claro quanta à sua existência e deve, além de estar em conformidade com o acordo, prever a regência supletiva da Lei das S/A.

Toda empresa começa pequena, logo não se deve ignorar cláusulas de governança. Cada empresa tem uma realidade, de modo que o acordo de sócios deve ser formulado conforme a necessidade do caso concreto.

Por sua natureza, o Acordo de Sócios é assinado desde que haja um Contrato Social/Estatuto Social, uma vez que as partes integrantes deverão ser quotistas de uma sociedade constituída para firmar este contrato parassocial.

O que são Start Ups?

A Start Up é uma instituição humana projetada para criar novos produtos ou serviços sob condições de extrema incerteza.[1]

Em realidade, a Start up é uma forma transitória de empresa, que se inicia pequena e vai escalando seus negócios, até se tornar uma organização empresarial maior (Ex: Nubank, Ifood, rappi, grow). Até porque o essencial é tornar grandes ideias em atividades empresariais bem sucedidas.

Há dois tipos de start ups: (i) a Start up incremental, que utiliza modelos já conhecidos para aumentar suas facilidades; e (ii) a Start up disruptiva, que são verdadeiras inovações de produtos ou serviços.[2]

De qualquer forma que seja, ambos são negócios pioneiros gerados em ambiente e períodos de incerteza (pois não se sabe ainda quem serão os clientes, os fornecedores, os preços em muitas vezes).

No Brasil foi publicada a Lei Complementar 167/2019 que institui o regime transitório das empresas de inovação.

Além disso, há o Projeto de Lei 146/2019, que está em andamento na Câmara dos Deputados sobre a Sociedade anônima simplificada.

Nesse sentido, o Inova Simples da Rede Sim, instituído pela Lei Complementar 167/2019, previu um processo preliminar de registro das empresas simples de inovação. Ou seja, um rito sumário para abertura e fechamento de empresas sob o regime do Inova Simples, no próprio site oficial do governo federal.

Com esse registro preliminar, a empresa já tem CNPJ, podendo captar recursos e investimentos no mercado.

Trata-se de um incentivo legal para a área de inovação no Brasil.

Veja-se dispositivo abaixo:

Art. 65-A. É criado o Inova Simples, regime especial simplificado que concede às iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem como startups ou empresas de inovação tratamento diferenciado com vistas a estimular sua criação, formalização, desenvolvimento e consolidação como agentes indutores de avanços tecnológicos e da geração de emprego e renda.

Deve-se, segundo a lei, ter nome social e o limite de comercialização de R$ 81 mil reais brutos por ano.

Para fazer jus ao tipo legal, os titulares da empresa deverão preencher cadastro com informações básicas, tais como qualificação civil, descrição do escopo da intenção empresarial inovadora e definição da razão social, que deverá conter obrigatoriamente a expressão “Inova Simples (I.S.)”, etc.

Configuração interna da Start up e relações entre sócios e investidores

Inicialmente, é preciso alinhamento da equipe fundadora. Qual a expectativa de cada um? Quer vender logo, projeto de vida, empreendedor serial? remuneração?

Pode ser um alinhamento por e-mail, Whatsapp ou qualquer outro registro de contato. O importante é deixar clara e registrada a contribuição de cada um ao projeto nesse momento (tem validade jurídica como prova).

Depois, deve-se pensar na determinação da participação ou se não vai determinar num primeiro momento.

Vai ter Vesting? Vai ter opção de compra gradual do sócio part time? Uma dica é fazer o Vesting às avessas. Isto é, os sócios devem focar na execução do projeto para depois pensar na participação. Exemplo: dois sócios começam com 50%. No decorrer do projeto, se o sócio não entrega, não executa, o outro sócio tem o direito de comprar a sua participação.

Quanto aos investimentos em Start ups, a Lei Complementar 155/2016 criou a figura do “Investidor anjo” que tem tratativa diferenciada. O Investidor anjo é uma pessoa física ou jurídica que fomenta a Start Up. É modelo de investimento direcionado apenas para empresas que integram o Simples Nacional. Tem como ideia o fomento aos pequenos negócios.

Nesse tipo de injeção, o patrimônio do investidor está a salvo da desconsideração da personalidade jurídica.

Porém, além do investimento anjo, pode-se abrir um leque de captação de recursos. Isto é, após o período de análise de viabilidade do negócio, caso os investidores queiram injetar capital na proposta, é preciso escolher a forma mais conveniente de formalizar contratualmente este ato de vontade.

Diferentemente das sociedades anônimas, em que a captação de investimentos se dá por 02 mecanismos (ações ou emissão de debêntures), as Start Ups podem utilizar outros métodos.

Dentre eles estão: investimento direto (capita social), sociedade em conta de participação (SCP), contrato de opção, mútuo conversível (um dos mais utilizados atualmente), contrato de participação, direct crowdfunding.

É sempre recomendável que, antes do Contrato Social, seja firmado um instrumento particular entre os futuros sócios / investidores, acordando todas as questões referentes à sociedade, como participação, diluição, hipóteses de saída e outras questões que forem importantes para segurança dos envolvidos e da sociedade a ser constituída.

Uma dica é preparar um TERM SHEET que é um roteiro preliminar no qual serão delineados os pontos centrais que o futuro contrato de investimento terá -> será apresentado ao futuro candidato investidor.

Após a adesão do investidor, será elaborado um acordo de confidencialidade, pois serão fornecidas informações sobre os aspectos financeiros, contábeis e tecnológicos do projeto ao investidor (due diligence).

Não há um nome específico para este contrato, mas na prática podemos chamar de Memorando de Entendimento, o qual poderá ter caráter de Contrato Preliminar ou já totalmente vinculativo, podendo adotar uma estrutura parecida com Acordo de Quotistas e conter cláusulas como a de vesting.

O Memorando de Entendimentos (Memorandum of Understanding – MoU, Term sheet, Carta de Intenções, Protocolo de Negociação, etc) também é utilizado para acordar sobre futuros investimentos em startups! Neste documento, também pode conter cláusulas para regular relações com investidores, tais como injeção de investimento em troca de participação societária.

Ademais, é preciso blindar a ideia inovadora com o conceito de propriedade industrial (patente, marca ou desenho industrial). O maior ativo de uma empresa é a propriedade intelectual. O registro de marca registra no INPI tem valor relativamente barato, assim como o registro de software, que é muito análogo ao direito autoral (registrar uma música). Todavia, o registro da patente de invenção é mais caro e mais demorado, embora seja uma proteção mais robusta. Hoje em dia, há inclusive regulamentações em andamento para facilitar, no INPI, o prazo de concessão da patente ligada às Start Ups (a prioridade já está vigente e deve respeitar 18 meses para que haja verificação do pedido de patente).

[1] § 2º As startups caracterizam-se por desenvolver suas inovações em condições de incerteza que requerem experimentos e validações constantes, inclusive mediante comercialização experimental provisória, antes de procederem à comercialização plena e à obtenção de receita.

[2] § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se startup a empresa de caráter inovador que visa a aperfeiçoar sistemas, métodos ou modelos de negócio, de produção, de serviços ou de produtos, os quais, quando já existentes, caracterizam startups de natureza incremental, ou, quando relacionados à criação de algo totalmente novo, caracterizam startups de natureza disruptiva.

Toda empresa, para funcionar, precisa se relacionar com pessoas ou outras empresas. Isto é, todo negócio organizado, exercido de forma profissional e com intenção de lucro, necessita ter contratos que geram trocas de riqueza.

Normalmente, para quem não é da área jurídica, contrato é apenas o documento escrito que comprova um negócio. Mas, em verdade, nem todo contrato para existir deve ser feito de forma escrita.

Um exemplo é a compra e venda de produtos. Não há necessidade que haja um documento por escrito para que este negócio tenha validade.

Todavia, no decorrer da atividade empresarial, o empresário que contrata de forma segura e previsível precisa de um instrumento contratual bem redigido.

Ou seja, em relação aos clientes ou a fornecedores e prestadores de serviços, é necessária uma estrutura jurídica que lhe dê esta segurança, para que no futuro não seja pego de surpresa com eventuais questionamentos.

Isso quer dizer que uma consultoria jurídica e elaboração de contratos por profissionais capacitados minimizam os riscos da atividade empresarial.

Não é raro empresários descartarem o profissional jurídico (advogados) por entenderem que são custos altos e desnecessários. Porem, é justamente aí que reside o problema.

Os advogados não só atuam depois de já ter um conflito. Muito pelo contrário. Eles auxiliam preventivamente o empresário, notando formas e caminhos para que todas as etapas do negócio sejam realizadas da forma mais correta e segura.

Já imaginou a perda financeira que um contrato pode gerar para um empresário que não formaliza o contrato com seus fornecedores? As multas contratuais podem ser altíssimas.

O advogado vai regular cada detalhe da operação do empresário e negociará com a contraparte (clientes e fornecedores) inúmeras possibilidades que podem ocorrer no futuro (descumprimento de prazo, inadimplemento de obrigações, hipóteses de resolução contratual, hipóteses de cancelamento unilateral, multas, forma de cumprimento da obrigação etc).

Quanto maior a atividade empresarial, maior a complexidade das relações negociais e maior o risco financeiro e jurídico dos negócios. Quem não tem suporte jurídico está exposto a riscos financeiros, tributários, ambientais e até mesmo penais. Muitas sociedades podem ser penalizadas criminalmente por descumprimento de obrigações, por falta de regularidade, etc.

Isso não quer dizer que a pequena empresa também não necessite de estrutura jurídica. Isso porque: (i) os pequenos empresários também estão expostos a riscos; e (ii) quanto mais profissional for a gestão da empresa, menor o risco que ela estará exposta e maior credibilidade terá para se apresentar ao mercado.

Assim, a adoção de modelos genéricos de contrato usados pelos empresários é uma prática perigosa e traiçoeira. Para evitar custos com advogados, muitos recorrem a modelos prontos encontrados na internet, sem se dar conta que estão lidando com questões técnicas. Isto é, por mais que o empresário seja instruído e qualificado, a preparação de contratos é atividade desempenhada por profissionais formados em Direito, de preferência especialistas e gabaritados na área contratual.

A negligência técnica e a imprudência dos empresários que não recorrem aos profissionais jurídicos acabam por reverter em exposição a riscos desnecessários não só no momento presente da atividade, como também num momento futuro, quando o empresário queira vender seu negócio.

Melhor explicando, quanto maior a segurança jurídica, melhor a empresa será vista pelos seus parceiros comerciais e seus clientes. Ainda mais: mais valorizada a empresa será no mercado. No vocabulário do comércio, uma empresa “redonda” (com regularidade jurídica) é reconhecidamente mais valiosa.

Esta qualidade se reflete no cuidado que o advogado terá para adequar e especificar os termos da contratação, sempre de olho nas peculiaridades daquele específico negócio explorado pela empresa. Muitas vezes, é necessário diálogo multidisciplinar entre advogados de áreas distintas. A realização de um contrato empresarial com fornecedor traz reflexos tributários. A depender do objeto do contrato (qual produto será vendido ou qual serviços será prestado), há a incidência de um ou outro tributo, há a concessão de um ou outro benefício fiscal.

Um contrato detalhado, de forma técnica, com conceitos claros, previsões específicas, é sem sombra de dúvida um dos ativos mais valorizados de uma sociedade empresária. Sem dizer quando estão em jogo a exploração dos direitos de uso da marca ou da patente de titularidade da sociedade.

O empresário precisa compreender que o advogado não é aquele profissional binário, que falará o que pode ou não pode fazer. Mas sim um profissional que caminha ao lado do empresário, dizendo como os contratos devem ser feitos, as oportunidades que poderão ser exploradas, adequando os interesses financeiros e jurídicos da melhor maneira possível.

Infelizmente, no Brasil, a maioria das empresas não contam com uma assessoria jurídica constante. O advogado é chamado para apagar o fogo, quando o problema e conflito já estão instaurados. Essa perspectiva tem que ser mudada no ambiente empresarial. Tal alerta já vem sendo feito há muito tempo. As empresas estão começando a perceber a importância deste profissional no dia a dia de suas atividades.

O mundo atual, complexo e dinâmico, clama por mecanismos de apoio técnico para cumprir suas metas e objetivos. Quanto melhor o empresário prever o futuro e assegurar a minimização dos riscos, maiores serão suas chances de sucesso.