PARTE I - Evolução histórica

A responsabilidade civil é instituto antigo na temática do Direito Civil, tendo seu início na antiguidade, principalmente nos Códigos dos povos primitivos (Hamurábi, Lei das 12 Tábuas, Lei de Talião) e no Direito Romano (Ius Civile), conforme explana Diez Picazo em sua obra sobre "El Sistema de Derecho Civil".

Calcada na responsabilidade pessoal do devedor, muitas vezes se pagava ou indenizava com o próprio trabalho ou ainda com o próprio corpo. Assim, passou-se para a responsabilidade patrimonial (Lex Aquilia), onde apenas os bens e direitos do devedor respondiam pela dívida.

Com advento dos Estados Modernos e das revoluções liberais, o instituto ganhou expansão. Fundou-se, sobretudo, na ideia de culpa, caracterizando-se, assim, a responsabilidade civil subjetiva.

Aos poucos, também em função da Revolução Industrial, os danos provenientes das mais diversas atividades, massificaram-se, o que fez perceber a insuficiência da responsabilidade subjetiva calcada exclusivamente na culpa.

Foi nesse aspecto liberal que o Código Civil de 1916 (de caráter marcadamente liberal) adotou a teoria da responsabilidade civil subjetiva, embora já houvesse na legislação esparsa a noção do risco, a exemplo do Decreto de 1912, sobre atividade ferroviária, que inaugurou, em terra brasilis, a responsabilidade objetiva dos ferroviários no âmbito dos acidentes ocorridos na via e durante o transporte.

Todavia, foi após as guerras mundiais, que a sociedade global começou a perceber a insuficiência dos cânones tradicionais da responsabilidade subjetiva, marcada pela necessidade de demonstrar a culpa, notadamente conhecida como uma "prova diabólica", nas palavras de Anderson Schreiber, acompanhado também por Cláudio Luiz Bueno de Godoy.

Nesse diapasão, a necessidade de proteção da vítima e o olhar atento sobre a efetividade do ressarcimento dos danos fizeram surgir a teoria do risco da atividade (mise en danger - Bélgica e França), a responsabilidade pressuposta e a responsabilidade civil objetiva, grassando esta última na legislação ambiental, nuclear, consumerista até o advento do Código Civil de 2002 (cuja comissão e projeto remontam, respectivamente, ao final dos anos de 1960 e início dos anos 1970), que a estampou no art. 927, parágrafo único. Sem dizer também na responsabilidade civil objetiva do Estado, prevista no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal de 1988.

A partir do século XX com a pluralidade da sociedade, a complexidade das situações jurídicas, a massificação dos danos e a necessidade de atualização dos institutos, as noções de responsabilidade civil estão sendo revisitadas, com o fenômenos do enfraquecimento dos seus filtros (Anderson Schreiber), exigindo que o direito dê uma resposta mais adequada aos problemas da pós modernidade, superando o formalismo hermenêutico.

É, portanto, o sistema de direito civil um organismo vivo, que tem se aperfeiçoado, sobretudo na inauguração do Código de 2002, flexibilizando a interpretação das normas, a partir de um método mais integral e aberto, que permite ao juiz certa mobilidade, a adequar inúmeras possibilidades diante do caso concreto (Francisco Amaral).

Tal postura vem privilegiando a chamada proliferação de princípios e novos métodos hermenêuticos, tais como a escola do direito civil constitucional. Não deixa de existir críticas às teorias “neoconstitucionais”, por relegarem institutos tradicionais do direito civil a segundo plano, consoante alerta Otávio Luiz de Rodrigues Jr (Estatuto Epistemológico do Direito Civil) e Lênio Streck, que também condena o fenômeno da "pricipiolatria".

Fato incontroverso, entretanto, que a sociedade muda e o direito deve oferecer respostas a tais mudanças, sob pena de se ter um arcabouço jurídico arcaico ou método de resolução de conflitos ultrapassado.

A “pejotização” é uma forma de contratação utilizada por grandes empresas e às vezes para “maquear” uma relação de emprego.

Vale dizer que a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços não é, por si só, algo proibido.

Porém quando se contrata uma pessoa jurídica como se pessoal natural (ou física) fosse e presentes os elementos caracterizadores do emprego, aí sim haverá proibição.

Isto é, pelo princípio da primazia da realidade, a Justiça do Trabalho sempre afasta o contrato formal entre duas pessoas jurídicas, desconsiderando todas suas cláusulas, quando presentes os requisitos de uma relação de emprego.

Esta prática é muito comum no âmbito dos serviços de tecnologia e consultoria.

Isto é, se houver pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade na prestação dos serviços, há o entendimento pela configuração do vínculo empregatício.

Assim, a empresa contratante, que burlou a lei, terá que reconhecer o vínculo, com todos os direitos (férias, descanso semanal etc) e pagar todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado (13.º, horas extras, etc), além de recolher FGTS e INSS na forma da lei.

Ademais, o art. 9.º da CLT dispõe que qualquer atitude com o fim de fraudar a incidência das normas trabalhistas é nula e, por conseguinte, não terá validade e efeitos.

Veja-se a dicção legal.

CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A pejotização também foi tratada na reforma trabalhista de 2017. Assim, dispôs-se que o empregado demitido não pode ser contratado como empregado ou sócio de PJ antes de 18 meses do término do vínculo de emprego.[1]

Sobre este assunto, vale a lição do Prof.º Homero Batista:

“Se o trabalhador for recontratado como pessoa jurídica em menos de 18 meses, a solução mais adequada para a interpretação desse dispositivo não é outra senão a declaração da relação de emprego entre ele e a suposta tomadora de serviços. Mas isso não significa que toda pejotização pós 18 meses seja lícita ou genuína. Poderá também envolver fraude e desaguar em declaração de vínculo de emprego, se preenchido os requisitos”.[2]

 É importante o empresário ficar atento, pois num primeiro momento a pejotização pode trazer menos custos. Porém, ao final, pode incrementá-los, além de eventuais multas e penalidades pelos órgãos de fiscalização.

[1] Lei  6019/1967,

Art. 5o-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do  art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5o-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

[2] SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. Análise da Lei 13.467/2017 – artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2017. p. 219.

A rotina de admissão das empresas é um dos pontos essenciais para selecionar um bom profissional e alinhar as expectativas de um futuro candidato no mercado de trabalho.

Trata-se de um processo complexo que se inicia a partir do anúncio da vaga e termina com o fim do contrato de experiência.

Porém, o departamento de recursos humanos deve ter em mente alguns pontos. Isto é, conhecer os valores e diretrizes da empresa, conhecer bem a legislação trabalhista, praticar igualdade (não discriminação) e ter a consciência que o RH é um fator de agregação de pessoas, sendo aconselhável ter um mínimo conhecimento em mediação de conflitos.

Durante o processo de seleção, é importante saber se o perfil do trabalhador se alinha ao perfil da empresa e ter bom senso nas avaliações, consultando sempre o Departamento Jurídico quando necessário.

Além disso, é preciso agir com boa-fé, clareza na comunicação, solidariedade e respeito ao trabalhador, mesmo quando ele não preenche os requisitos para a vaga (p.ex. não deixar o funcionário aguardando muito tempo para fazer uma entrevista).

Vale dizer que os testes de aptidão e conhecimento devem ser compatíveis com a função a ser desempenhada, não sendo possível exigir do candidato questões estranhas à vaga.

Perguntas extremamente invasivas não devem ser realizadas (religião, orientação sexual, se deseja ter filhos).

Por outro lado, há proibições legais, tais como a estabelecida no art. 442-A da CLT. Veja-se abaixo:

Art. 442-A.  Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. 

Exigir certidão negativa trabalhista também é discriminatório por si só, assim como certidões negativas de protesto ou dos órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC).

De outra forma, em relação à certidão negativa de antecedentes criminais, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem admitido em algumas situações específicas (a apresentação obrigatória do documento é considerada legítima apenas em razão da natureza do ofício, como no exercício de atividades que envolvam o manejo de armas ou substâncias entorpecentes, o cuidado com idosos, crianças e incapazes, o acesso a informações sigilosas e transporte de cargas).

Para o exercício de determinadas profissões, para a admissão do trabalhador, a empresa pode pedir documentos comprobatórios (ex: CNH do motorista; OAB do advogado, CREA do engenheiro, e assim por diante).

Outros documentos são absolutamente necessários: Carteira de Trabalho (CTPS) para fazer a anotação inicial (lembrando que a empresa tem 48 horas para fazer a anotação e devolução ao empregado – mediante recibo de entrega), foto 3x4, Identidade, CPF, título de eleitor com comprovante das últimas três eleições, cartão de inscrição no PIS, reservista se menor de 45 anos, comprovante de residência, certidão de casamento ou união estável, certidão de nascimento de filhos menores de 14 anos.

Por fim, aconselha-se encaminhar o candidato ao exame médico admissional somente depois de ser certa a contratação, assim como orientar o empregado acerca do dress code da empresa, código de ética e organograma da empresa, acompanhando o funcionário até o termo final do contrato de experiência.

Muitos trabalhadores tem quantias polpudas depositadas e vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

O dinheiro fica ali parado, só podendo ser movimentado em situações específicas determinadas pela lei.

Não raro os trabalhadores só conseguem levantar as quantias quando são demitidos sem justa causa, possuem doença grave, aposentam-se ou quando desejam adquirir casa própria.

Porém, há outras situações dispostas em lei em que o levantamento é possível.

Em recente julgado proferido pela MMa. Juíza da 27ª Vara do Trabalho de São Paulo, foi concedido ao trabalhador o levantamento do FGTS em função da pandemia, superior ao limite de R$ 1.045,00 que a MP 946/2020 previa.[1]

Foi enquadrada a crise do Coronavírus como desastre natural, configurando uma das hipóteses de soerguimento dos valores fundiários dispostas na Lei 8.036/1990.

Veja-se abaixo.

Art, 20.  A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

Há, inclusive, o Decreto 5.113/90 que regulamenta este inciso, trazendo um rol de fenômenos da natureza considerados naturais, tais como tempestades, vendavais, tornados e inundações. Mas, mesmo assim, não estão abarcados desastres como terremotos, secas e incêndios neste decreto regulamentar.[2]

E, segundo a decisão, o fato de a normativa não conter a palavra "epidemia" não faz com que a situação vivida aqui no Brasil deixe de se equiparar a um desastre natural.

Entendeu-se, nesse caso, que o rol previsto pelo art. 20 da Lei 8.036/90 não é taxativo.[3] Ou seja, as hipóteses que ali se encontram são meramente exemplificativas, de modo que pode haver outras que não aquelas previstas expressamente pela Lei do FGTS. Aliás, o próprio STJ já decidiu nesse sentido (AResp 10.486 e REsp 1.251.566). Isso porque, para a Corte Superior, não é possível exigir que o legislador preveja todas as situações fáticas geradoras de proteção ao trabalhador.

Neste caso, a decisão também não limitou o saque a R$ 1.045,00 (salário mínimo), conforme havia sido previsto na MP 946/2020 (que perdeu a vigência, mas está em trâmite no parlamento brasileiro).

Aliás, a Caixa garante que ainda é possível o saque para quem tiver saldo na conta do FGTS (limitado a um salário mínimo).

Vale dizer que foi preciso o trabalhador mover uma ação judicial para obter o resgate superior a um salário mínimo com fundamento na pandemia. Logo, este requerimento extrajudicial à Caixa não tem surtido efeito, sendo aconselhável ajuizar uma ação.

Dessa maneira, alguns juízes têm se mostrado favoráveis ao saque integral do Fundo de Garantia, uma vez que o governo do presidente Jair Bolsonaro (sem partido) reconheceu, em 20 de março deste ano, estado de calamidade pública em todo o país.

Também não é garantia de sucesso a propositura da ação. É importante que o trabalhador apresente, na Justiça, ter sido afetado economicamente pela pandemia do novo coronavírus, demonstrando, através de documentos, a necessidade pessoal de obter o dinheiro.

Os trabalhadores podem consultar o saldo fundiário a partir do aplicativo FGTS, site (fgts.caixa.gov.br), ou central telefônica CAIXA 111, opção 2.

Bibliografia

https://www.conjur.com.br/2020-ago-29/juiza-equipara-epidemia-desastre-natural-autoriza-saque-fgts?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook . Acesso em 31.08.2020

https://www.metropoles.com/brasil/economia-br/veja-o-que-e-preciso-para-sacar-todo-o-fgts-por-causa-da-pandemia . Acesso em 02.09.2020

https://agora.folha.uol.com.br/grana/2020/08/confira-todas-as-opcoes-para-sacar-o-seu-fgts-na-pandemia.shtml . Acesso 02.09.2020.

[1] Contas ativas e inativas com saque até 31.12.2020. Liberado conforme o mês do aniversário.

Trabalhadores que optaram no ano passado pelo saque-aniversário vai poder levantar parte do valor ao longo dos anos. Quanto mais dinheiro no fundo, menor o resgate. Por sua vez, aqueles que estão desempregados há mais de três anos poderão sacar o valor total do fundo.

In: https://agora.folha.uol.com.br/grana/2020/08/confira-todas-as-opcoes-para-sacar-o-seu-fgts-na-pandemia.shtml . Acesso 02.09.2020.

[2] De acordo com o artigo 4.º da norma que autoriza o resgate do FGTS em caso de calamidade pública, o “valor do saque será equivalente ao saldo existente na conta vinculada, na data da solicitação, limitado à quantia correspondente a R$ 6.220”.

[3] Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;  

I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social

V - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

1. a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
2. b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;
3. c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

Etc...