Toda empresa, para funcionar, precisa se relacionar com pessoas ou outras empresas. Isto é, todo negócio organizado, exercido de forma profissional e com intenção de lucro, necessita ter contratos que geram trocas de riqueza.

Normalmente, para quem não é da área jurídica, contrato é apenas o documento escrito que comprova um negócio. Mas, em verdade, nem todo contrato para existir deve ser feito de forma escrita.

Um exemplo é a compra e venda de produtos. Não há necessidade que haja um documento por escrito para que este negócio tenha validade.

Todavia, no decorrer da atividade empresarial, o empresário que contrata de forma segura e previsível precisa de um instrumento contratual bem redigido.

Ou seja, em relação aos clientes ou a fornecedores e prestadores de serviços, é necessária uma estrutura jurídica que lhe dê esta segurança, para que no futuro não seja pego de surpresa com eventuais questionamentos.

Isso quer dizer que uma consultoria jurídica e elaboração de contratos por profissionais capacitados minimizam os riscos da atividade empresarial.

Não é raro empresários descartarem o profissional jurídico (advogados) por entenderem que são custos altos e desnecessários. Porem, é justamente aí que reside o problema.

Os advogados não só atuam depois de já ter um conflito. Muito pelo contrário. Eles auxiliam preventivamente o empresário, notando formas e caminhos para que todas as etapas do negócio sejam realizadas da forma mais correta e segura.

Já imaginou a perda financeira que um contrato pode gerar para um empresário que não formaliza o contrato com seus fornecedores? As multas contratuais podem ser altíssimas.

O advogado vai regular cada detalhe da operação do empresário e negociará com a contraparte (clientes e fornecedores) inúmeras possibilidades que podem ocorrer no futuro (descumprimento de prazo, inadimplemento de obrigações, hipóteses de resolução contratual, hipóteses de cancelamento unilateral, multas, forma de cumprimento da obrigação etc).

Quanto maior a atividade empresarial, maior a complexidade das relações negociais e maior o risco financeiro e jurídico dos negócios. Quem não tem suporte jurídico está exposto a riscos financeiros, tributários, ambientais e até mesmo penais. Muitas sociedades podem ser penalizadas criminalmente por descumprimento de obrigações, por falta de regularidade, etc.

Isso não quer dizer que a pequena empresa também não necessite de estrutura jurídica. Isso porque: (i) os pequenos empresários também estão expostos a riscos; e (ii) quanto mais profissional for a gestão da empresa, menor o risco que ela estará exposta e maior credibilidade terá para se apresentar ao mercado.

Assim, a adoção de modelos genéricos de contrato usados pelos empresários é uma prática perigosa e traiçoeira. Para evitar custos com advogados, muitos recorrem a modelos prontos encontrados na internet, sem se dar conta que estão lidando com questões técnicas. Isto é, por mais que o empresário seja instruído e qualificado, a preparação de contratos é atividade desempenhada por profissionais formados em Direito, de preferência especialistas e gabaritados na área contratual.

A negligência técnica e a imprudência dos empresários que não recorrem aos profissionais jurídicos acabam por reverter em exposição a riscos desnecessários não só no momento presente da atividade, como também num momento futuro, quando o empresário queira vender seu negócio.

Melhor explicando, quanto maior a segurança jurídica, melhor a empresa será vista pelos seus parceiros comerciais e seus clientes. Ainda mais: mais valorizada a empresa será no mercado. No vocabulário do comércio, uma empresa “redonda” (com regularidade jurídica) é reconhecidamente mais valiosa.

Esta qualidade se reflete no cuidado que o advogado terá para adequar e especificar os termos da contratação, sempre de olho nas peculiaridades daquele específico negócio explorado pela empresa. Muitas vezes, é necessário diálogo multidisciplinar entre advogados de áreas distintas. A realização de um contrato empresarial com fornecedor traz reflexos tributários. A depender do objeto do contrato (qual produto será vendido ou qual serviços será prestado), há a incidência de um ou outro tributo, há a concessão de um ou outro benefício fiscal.

Um contrato detalhado, de forma técnica, com conceitos claros, previsões específicas, é sem sombra de dúvida um dos ativos mais valorizados de uma sociedade empresária. Sem dizer quando estão em jogo a exploração dos direitos de uso da marca ou da patente de titularidade da sociedade.

O empresário precisa compreender que o advogado não é aquele profissional binário, que falará o que pode ou não pode fazer. Mas sim um profissional que caminha ao lado do empresário, dizendo como os contratos devem ser feitos, as oportunidades que poderão ser exploradas, adequando os interesses financeiros e jurídicos da melhor maneira possível.

Infelizmente, no Brasil, a maioria das empresas não contam com uma assessoria jurídica constante. O advogado é chamado para apagar o fogo, quando o problema e conflito já estão instaurados. Essa perspectiva tem que ser mudada no ambiente empresarial. Tal alerta já vem sendo feito há muito tempo. As empresas estão começando a perceber a importância deste profissional no dia a dia de suas atividades.

O mundo atual, complexo e dinâmico, clama por mecanismos de apoio técnico para cumprir suas metas e objetivos. Quanto melhor o empresário prever o futuro e assegurar a minimização dos riscos, maiores serão suas chances de sucesso.

Como adequar a prestação de serviços advocatícios em cenário de instabilidade?

1. Pensar novas soluções jurídicas para seus clientes

Muitos negócios estão tendo de lidar com algum tipo de restrição. Cabe ao advogado sentar e pensar junto ao cliente em como dar segurança jurídica na reformulação dos serviços da empresa, como renegociar contratos, como assessorar e informar devidamente os consumidores. Ex: elaborar termos de condição de uso em serviços eletrônicos, alterar objeto social e incluir novas atividades.

2. Promover a conciliação e métodos de solução alternativos

Com a pandemia e a consequente crise econômica, muitas obrigações contratuais, trabalhistas e administrativas tiveram ou terão uma dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de serem cumpridas. Cabe ao advogado identificar as possibilidades legais e partir para uma negociação amigável ou até mesmo conciliação de demandas jurídicas já propostas, a fim de se evitar um processo judicial moroso e custoso. Ex: Estimular conversas e contratar um mediador ou manter canal de comunicação à distância com a contraparte e criar um cronograma de envio de propostas e contrapropostas.

3. Atuar preventivamente e antecipar problemas econômicos

A velha máxima “é melhor prevenir que remediar” agora se torna quase item obrigatório em meio a pandemia. O empresário é um empreendedor que precisa antecipar cenários. Uma vez identificada a causa e a solução do problema, o advogado entra na consultoria jurídica, assessorando o cliente empresário quais os riscos jurídicos de determinado negócio. Ex: Clientes que terão que cortar fornecedores deverão ser orientados acerca de multas contratuais.

4. Vivenciar novas experiências

Toda crise traz uma oportunidade. Porém, nem sempre vivenciamos esta realidade. Quer-se dizer que o advogado também pode aproveitar para utilizar novas ferramentas na sua atividade. Atendimento à distância é apenas um exemplo dentre vários. Reuniões a distância entre equipe e clientes, a sustentação oral de forma remota, a utilização de softwares, o envio de e-mails a repartições públicas, uso de bibliotecas e livros digitais, a realização de escrituras digitais, atos notariais eletrônicos. Com certeza, estas oportunidades não serão usadas só neste momento específico, mas permanecerão como forma de otimizar a atividade no futuro. Sai na frente quem já vivenciou estas novas experiências.

5. Atualizar-se

Como advogado, é primário o estudo constante. Esta pandemia acabou por gerar instrumentos normativos de urgência. Os advogados não podem perder a chance de saber quais regras valem, que atos atingem, qual prazo e quais efeitos. Uma resposta certa ou errada ao cliente, nesse momento, pode ser determinante para o sucesso ou fracasso do negócio. O advogado tem que estar atento a estas novas regras, seja na área cível, trabalhista, empresarial. Ex: Todo advogado da área cível tem que estar atento  à lei que promulgou o regime jurídico de emergência transitório (RJET - Lei 14.010/2020) e ao Provimento 100 do CNJ que dispõe sobre atos notariais eletrônicos.

Inicialmente, é importante ressaltar que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física ou natural de seus sócios.

O direito criou uma ficção chamada pessoa jurídica, que tem titularidade negocial, titularidade processual e autonomia patrimonial. Quanto a este, a pessoa jurídica tem um patrimônio próprio, o qual não se confunde com o patrimônio dos sócios. Isto é, os bens da sociedade não se confundem com os bens dos sócios.

Isso quer dizer que uma eventual dívida da sociedade acarreta uma responsabilidade para o patrimônio da sociedade e não para o patrimônio dos sócios.

Em sociedades limitadas, por exemplo, os sócios têm sua responsabilidade limitada ao valor de suas quotas, e todos eles respondem pela não integralização do capital social.

Porém, em algumas situações, a lei previu a possibilidade de levantar o véu da personalidade jurídica da sociedade para buscar, no patrimônio dos sócios, a execução da dívida.

Essas situações ocorrem quando os sócios utilizam a sociedade com desvio de finalidade, de forma abusiva, muitas vezes buscando uma fraude.

Primeiro, é interessante observar qual o tipo de relação entre o credor e a sociedade: se é uma relação civil, empresarial, de consumo, trabalhista ou ambiental.

Sabendo o tipo de relação, o operador do direito poderá aplicar a legislação específica ao caso concreto

Nesse sentido, o Código Civil, em seu art. 50, dispõe acerca dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos.

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Ainda, quanto às relações de consumo, tem-se a regra prevista no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

E, quanto aos danos ambientais, tem-se a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998), que, por sua vez, prevê.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Basicamente, tendo como parâmetro os dispositivos acima, há duas teorias que explicam o instituto. A teoria maior e a teoria menor.

A teoria maior impõe mais requisitos. Nos casos de abuso da personalidade jurídica, é a teoria adotada pelo Código Civil. Os requisitos são: inadimplemento + desvio de finalidade  ou confusão patrimonial (sócio e sociedade).

Por outro lado, tem-se a teoria menor, a qual prevê menos requisitos. Ou seja, o inadimplemento por si só já pode configurar o abuso de personalidade. É aplicável às relações de consumo e aos crimes/danos ambientais.

Os efeitos da desconsideração são: (i) não põe fim à pessoa jurídica, mas tão apenas é um efeito provisório, que se aplica a casos específicos e (ii) só atinge os sócios beneficiados com a fraude, abuso ou desvio de finalidade.

Quanto ao momento de requerimento, poderá ser pedido em todas as fases do processo. O Código de Processo Civil de 2015 prevê o chamado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica" em seu art. 133 e seguintes.

O incidente suspende o processo principal. Assim, é preciso garantir a ampla defesa e o contraditório do sócio ou da pessoa jurídica, os quais são citados para apresentar defesa no incidente.

Além disso, a utilização da personalidade da pessoa jurídica também pode ter como fim o desvio de bens pessoais dos sócios para a sociedade, com intuito de se esquivar do cumprimento de obrigações pessoais.

Isso acontece muito quando, para evitar uma execução e torna-la quase inviável, o sócio coloca bens pessoais, como carros, em nome da sociedade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em casos excepcionais, a responsabilização patrimonial da pessoa jurídica pelas obrigações pessoais de seus sócios ou administradores. Por meio da interpretação teleológica do artigo 50 do Código Civil, diversos julgados do tribunal aplicam a desconsideração inversa da personalidade jurídica (que afasta a autonomia patrimonial da sociedade) para coibir fraude, abuso de direito e, principalmente, desvio de bens.

Outrossim, a pessoa jurídica muitas vezes é criada para cometer crimes, como o crime de lavagem de dinheiro. Neste caso, a receita de uma atividade ilícita é integrada ao patrimônio de uma sociedade. Esse processo ocorre em três etapas: placement, layering e integration. Trata-se de crime e os sócios podem ser responsabilizados e condenados.

Portanto, vimos que a pessoa jurídica é uma ficção criada pelo direito. E tem ela personalidade e patrimônio próprios, que não se confundem com a personalidade e patrimônio de seus sócios. Muitas vezes, a pessoa jurídica é criada e utilizada para fraudar a lei ou cometer abusos e desvio de finalidade. Nessas ocasiões, o direito previu um remédio chamado desconsideração da personalidade jurídica.

Hoje, traremos quatro apontamentos sobre o comportamento esperado das operadoras de plano de saúde durante a pandemia do COVID-19.

1. Primeiramente, é importante destacar que a operadora não pode suspender tratamento que coloque a vida do paciente em risco, mesmo em tempos de pandemia;

2. O plano tem o dever de regulamentar os serviços de telemedicina (a distância), coleta de exames a domicílio, entre outras atividades que não exijam a presença física em estabelecimentos médicos e hospitalares;

3. Deve haver cobertura obrigatória para o exame de detecção de COVID-19, quando prescrito pelo médico ou quando houver suspeita de infecção;

4. Medicamentos experimentais – tais como cloroquina para utilização em casa (medicamento off label exige autorização da Anvisa) não é coberto pelo plano de saúde. Inclusive, há tese do STJ  nesse sentido (990);

Para mais informações, acesse o site abaixo

http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/coronavirus-covid-19