Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em 21.03.2023, julgou recurso especial do Burger King (REsp 1.866.232) quanto à obrigação do Madero provar a propaganda « o melhor hamburguer do mundo »

Como a ônus de provar é do autor quanto a fatos constitutivos de seu direito e foi o Burguer King que apresentou a ação, a Turma entendeu que o recurso não tinha fundamento jurídico, já que cabia ao próprio Burguer King provar que a propaganda do Madero estava errada.

Esta questão nos leva a pensar, além do ônus da prova (isto é, a quem cabe provar os fatos), sobre a publicidade ou propaganda no direito brasileiro.

No direito do consumidor, há várias normas protetivas para os consumidores no Código de Defesa do Consumidor. É direito básico do consumidor ter acesso a informação acerca dos produtos e serviços que estão disponíveis no mercado. Além disso, o legislador protege este consumidor ao proibir a propagando enganosa ou abusiva.

Em âmbito de propaganda, temos ainda o CONAR, que é um Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, que expede normas para regular a atividade publicitária.

A ideia é sempre melhorar as práticas comerciais em prol do consumidor, para que ele faça uma escolha baseada em informações reais e sem qualquer tipo de induzimento ou artifício, além de promover uma concorrência leal entre os diversos players no mercado.

Se de um lado a propaganda tem por função chamar a atenção do consumidor para um produto ou serviço ; por outro lado ela não pode induzi-lo a erro.

Particularmente, acredito que a decisão do STJ foi equivocada. Pois poderia haver inversão do ônus da prova uma vez que a empresa que veicula o anúncio está em melhores condições de provar sua veracidade. Ou seja, o fato é que a empresa que coloca esse anúncio deve ter responsabilidade quanto à sua veiculação. Sabemos que o « gosto » em especial por « lanches » depende muito de quem o aprecia, sendo sua qualidade subjetiva e relativa.

No entanto, caso o Madero informe melhor o consumidor, explicando os motivos pelos quais considera seu hambúrguer o melhor do mundo, acredito que a propaganda seria legítima.

Vale destacar alguns dispositivos do CDC e do CONAR.

CDC, Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:  

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

 

CONAR, Artigo 27, § 1º – Descrições

No anúncio, todas as descrições, alegações e comparações que se relacionem com fatos ou dados objetivos devem ser comprobatórias, cabendo aos Anunciantes e Agências fornecer as comprovações, quando solicitadas.

§ 2º – Alegações

O anúncio não deverá conter informação de texto ou apresentação visual que direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, leve o Consumidor a engano quanto ao produto anunciado, quanto ao Anunciante ou seus concorrentes, nem tampouco quanto à: a. natureza do produto (natural ou artificial); b. procedência (nacional ou estrangeira); c. composição; d. finalidade.